Das Vergaberecht, wie viele andere Rechtsgebiete, ist ein Minenfeld potenzieller rechtlicher Fallstricke. Das Geheimnis für einen möglichst reibungslosen Ablauf eines Vergabeverfahrens bzw. Ausschreibungsprozesses liegt in der sorgfältigen Planung, strategischen Überlegungen und letztlich in der präzisen Navigation durch das teilweise komplexe Geflecht des Vergaberechts.
In diesem Sinne empfiehlt sich die Durchführung von Vergabeverfahren mit einer Checkliste. Eine beispielhafte Checkliste finden Sie hier. Bitte beachten Sie, dass generelle Listen aus rechtlicher Sicht nicht den Anspruch auf Vollständigkeit erfüllen können, weil Spezifika der unzähligen Besonderheiten in Einzelfällen nicht mit generellen Listen abgedeckt werden können.
Checkliste
1. Vorbereitungsphase
1.1. Durchführung der Bedarfsanalyse
– Festsetzung des genauen Bedarfs und der Ziele des Vergabeverfahrens
– Sicherstellen, dass das Projekt im Einklang mit den strategischen Zielen und rechtlichen Aufgaben des:der Auftraggbers:in steht
1.2. Marktanalyse
– Markterkundung, um potenzielle Anbieter und verfügbare Lösungen zu identifizieren. Die direkte Kommunikation mit potenziellen im Vorfeld eines Vergabeverfahrens birgt das Risiko unzulässiger Vorarbeiten oder gar einer ungewollten Bevorzugung und sollte daher vermieden oder zumindest auf das Notwendigste reduziert werden.
– Berücksichtigung von Innovationen, Markttrends und strategischen Marktpositionierungswünschen, die das Verfahren beeinflussen könnten. Dadurch können vor allem Aspekte der Nachhaltigkeit, Umweltgerechtigkeit, Sozialität sowie Effizienz berücksichtigt werden
1.3. Prüfung der rechtlichen Grundlagen und Verpflichtungen
– Anwendung der richtigen gesetzlichen Grundlagen (Anwendungsbereiche beachten!)
- EU-Recht (AEUV, Richtlinien, Verordnungen der Kommission)
- Österreichisches Recht (BVergG 2018, BVergGKonz 2018, Verordnungen über Schwellenwerte, relevante Nebengesetze wie Straßenfahrzeug-Beschaffungsgesetz)
- Landesrecht für einem Bundesland zugeordneten öffentlichen Auftraggeber (Rechtsschutzbestimmungen)
– Prüfung, ob spezielle rechtliche Vorgaben für die Auftragsdurchführung bestehen (z.B. Lieferkettengesetz, anwendbare gewerbe-/berufsrechtliche Vorschriften, im Bereich der öffentlichen Mobilität das Eisenbahngesetz oder das Kraftfahrliniengesetz, baurechtliche Vorgaben, Vorgaben zu der Verarbeitung und dem Verkauf von Lebensmitteln etc.).
– Vergabegrundsätze berücksichtigen (Grundsatz der Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, freier Waren- und Dienstleistungsverkehr (Unverhältnismäßigkeit!), Transparenz, freier, fairer und lauterer Wettbewerb, Umweltgerechtheit der Leistung, KMU-Förderung, Soziales, Innovation (Kann-Bestimmung), Keine Konstruktion zur Umgehung)
– Schwellenwerte identifizieren
– Vorarbeiten überprüfen
– Interessenskonflikte überprüfen
1.4. Budgetierung / Auftragswertberechnung
– Je nach Leistungsart (Bauleistung, Lieferung, Dienstleistung, wiederkehrende Liefer-/Dienstleistung)
– Festlegung eines realistischen Auftragswerts, der alle Aspekte des Projekts abdeckt (fachkundige Kostenschätzung)
– Berücksichtigung möglicher Risiken und unvorhergesehener Ausgaben
– Abklären, ob das Projekt durch ein ausreichendes Budget gedeckt ist
1.5. Richtige Wahl der Vergabeverfahrensart
– Feststellung, ob Verfahren im Unter- oder Oberschwellenbereich
– Entscheidung über Durchführung eines einstufigen oder zweistufigen Verfahrens
– Auswahl der Verfahrensart (offenes, nicht-offenes, Verhandlungsverfahren, Wettbewerb, Direktvergabe, dynamisches Beschaffungssystem Innovationspartnerschaft, mit Bekanntmachung, ohne Bekanntmachung)
1.6. Lostrennung ja oder nein?
– Entscheidung, ob aufgrund der Ausgestaltung des Leistungsgegenstandes eine Aufteilung in Lose erforderlich ist (z.B. gebietsweise Aufteilung, unterschiedliche Druckformate, bauliche Gewerke, etc.)
2. Ausschreibungsphase
2.1. Erstellung der Ausschreibungsunterlagen
– Klare, eindeutige und nichtdiskriminierende Leistungsbeschreibungen und Anforderungen
– Festlegung von Bewertungskriterien, die eine objektive Auswahl des Bieters ermöglichen (§ 91 BVergG beachten!)
– Allfällige Berücksichtigung von mündlichen Bietergesprächen, Fragenbeantwortungen, Verhandlungen
– Einholung aller notwendigen internen Freigaben
2.2. Veröffentlichung der Ausschreibung
– Sicherstellung, dass alle potenziellen Bieter gleichberechtigten Zugang zu den Informationen haben
– Eventuell: Geeignete Kanäle für die Veröffentlichung, um eine breite Sichtbarkeit und Teilnahme zu gewährleisten
Problematisch kann sein: Bekanntgabe aller Unterlagen, Verlängerung der Angebotsfrist, Vergabevermerk, fehlende Bekanntmachung bei grenzüberschreitendem Interesse
2.3. Kommunikation mit Bietern
– Einen klaren, transparenten, fairen und insbesondere schriftlichen Kommunikationsprozess mit Bewerber:innen/Bieter:innen etablieren
– Rechtzeitige und gleichberechtigte Beantwortung von Bieteranfragen
3. Bewertungs- und Auswahlphase
3.1. Eingang, Öffnung und Prüfung der Teilnahmeanträge / Angebote
– Überprüfung, ob Teilnahmeanträge/ Angebote rechtzeitig eingelangt sind
– Verspätet eingelangte Teilnahmeanträge/ Angebote nicht annehmen bzw. nicht öffnen
– Kommissionelle Öffnung aller rechtzeitig eingelangten Teilnahmeanträge/ Angebote
– Schriftliche Dokumentation aller prüfungsrelevanten Tatbestände der Öffnung
– Prüfung der rechtsgültigen und korrekten Unterfertigung, Vorbehalte, Eignungsnachweise, Vorhandensein der geforderten Angebotsunterlagen
– Eventuell: vertiefte Preisprüfung, Aufforderung zur Aufklärung
3.2. In zweistufigen Verfahren: Bewertung der Teilnahmeanträge und Auswahl der in die zweite Stufe einzuladenden Bewerber, Einladung in die 2. Stufe
– Objektive Bewertung der Teilnahmeanträge anhand Festlegungen
– Allfällige Einberufung einer Bewertungskommission
– Auswahl der Bewerber und Einladung in die 2. Stufe, Mitteilung der Nichtzulassung in die 2. Stufe der nicht hierfür qualifizierten Bewerber
– Festlegungen für die 2. Stufe, insbesondere Angebotsfristfestlegung (siehe auch 3.4)
– Eingang, Öffnung und Prüfung der Angebote (siehe oben 3.1.)
3.3. Bewertung der Angebote
– Objektive schriftliche Bewertung der Angebote
– Allfällige Einberufung einer Bewertungskommission
3.4. Sonstige Verfahrensschritte (z.B.: Informations-, Verhandlungsgespräche, Hearings)
– Festlegung von Terminen für allfällige Informations- oder Verhandlungsgespräche bzw Hearings
– Einladung der Bewerber/ Bieter zu den Terminen
– Kontrolle, ob Bewerber-/ Bietervertreter berechtigt ist, für vertretenes Unternehmen verbindliche Erklärungen abzugeben
3.5. Auswahl des Bieters (Zuschlag) und Vertragsabschluss
– Schriftliche Dokumentation und objektive Auswahl des Bieters
– Aussendung von Zuschlagsentscheidungen und Zuschlagserteilungen
– Allenfalls: Termin für Vertragsunterfertigung vereinbaren
– Einholung aller notwendigen internen Freigaben
4. Nachbereitungsphase
4.1. Dokumentation
– Erstellung eines schriftlichen Vergabevermerks oder Prüfberichts
– Kontrolle des Vergabeakts auf Vollständigkeit (Kostenschätzung, Dokumentation über relevante Entscheidungen, Ausschreibungsunterlagen, Protokolle, interne Freigaben, Angebote)
– Sichere Ablage für allfällige spätere Prüfungen (Innenrevision, Aufsicht, Rechnungshof), Unbeschadet anderer gesetzlicher Vorschriften nach Bundesvergabegesetz ist der Akt mindestens drei Jahre aufzubewahren.
4.2. Projektmanagement und -überwachung, Abnahme und Evaluation
– Gründliche Abnahme der erbrachten Leistungen
– Vergabeverfahren und die Projektergebnisse evaluieren, um Lerneffekte für zukünftige Ausschreibungen zu gewinnen
– Gründliche Kontrolle der Rechnungen
– Kontrolle der Einhaltung aller Vertragsbedingungen
– Änderungen der Vertragsbestimmungen vor dem Hintergrund von § 365 BVergG 2018 überprüfen.
Problematisch kann sein: Vertragsänderung, zusätzliche Aufträge.
Zur Vermeidung von rechtlichen Fallstricken bei Ausschreibungen empfiehlt es sich, auf transparente und faire Verfahren zu achten, die Entwicklungen des Verfahrens durchgehend zu evaluieren und rechtliche Risiken zu minimieren.
Die Zusammenarbeit mit spezialisierten Rechtsanwält:innen kann öffentliche Auftraggeber:innen nicht nur vor rechtlichen Fallstricken schützen, sondern auch dazu beitragen, die Effizienz und Wirtschaftlichkeit ihrer Ausschreibungen zu erhöhen.
Sollten Sie Fragen haben, kontaktieren Sie uns gerne.
Wolfgang Schweinhammer, Rechtsanwalt in Wien für Vergaberecht und öffentliches Mobilitätrecht
