Öffentliche Auftraggeber sind im Rahmen des Vergaberechts grundsätzlich nicht verpflichtet, Bieter oder Waren aus Drittstaaten gleichzubehandeln, sofern der bezughabende Staat nicht Vertragspartner des Agreements on Government Procurement (GPA) ist oder die ausgeschriebene Leistung bzw. deren Auftragswert nicht vom GPA umfasst ist.
Bei aktuellen Ausschreibungen der Bundesbeschaffung GmbH (BBG) konnte der chinesische Autohersteller „BYD“ durch seinen österreichischen Generalimporteur „CCI Car Austria GmbH“ zusammen mit vier anderen Herstellern (darunter Opel, Porsche, BMW und Hyundai) als Bestbieter hervorgehen. Im Anschluss wurden mit allen fünf Herstellern Rahmenvereinbarungen zur Beschaffung von BEV- und PHEV-Personenkraftwagen, also Elektro- und Hybridfahrzeugen, abgeschlossen. CCI Car Austria hat insgesamt zwei von drei Losen erlangen können und ist somit berechtigt, innerhalb der nächsten vier Jahre bis zu 640 E-Autos an öffentliche Auftraggeber im Bundes- und Landesbereich zu liefern.
Unter ausschließlich rechtlicher Beurteilung ist diese Entscheidung zulässig, da dem österreichischen Vergaberecht grundsätzlich keinerlei Anhaltspunkte für eine zwingende Bevorzugung von europäischen Herstellern gegenüber nicht-europäischen Händlern, in diesem Fall chinesischen, entnehmbar sind. Es besteht jedoch auch im Rahmen von öffentlichen Ausschreibungen die Möglichkeit der unterschiedlichen Behandlung von nicht-europäischen Bietern. Dementsprechend normiert § 20 Abs 2 BVergG 2018, dass „die völkerrechtlich zulässige unterschiedliche Behandlung von Bewerbern und Bietern aus Gründen ihrer Staatsangehörigkeit oder des Warenursprungs…“ nicht dem Diskriminierungsverbot des 20 Abs 1 BVergG 2018 widerspricht. Somit würde eine Benachteiligung von nicht-europäischen Händlern grundsätzlich keinen Verstoß gegen die Bestimmungen des BVergG darstellen. Zusätzlich ist auch den Erläuterungen zum BVergG zu entnehmen, dass mit § 20 BVergG „… das Gleichbehandlungsgebot auf das völkerrechtlich erforderliche Ausmaß beschränkt [wird]. Soweit daher keine unionsrechtlichen oder völkerrechtlichen Verpflichtungen bestehen, obliegt es dem Auftraggeber, über den Zugang zum Vergabeverfahren zu entscheiden. Wurde hingegen einem Unternehmen der Zugang gewährt, so genießt er ab diesem Zeitpunkt dieselben Rechte wie ein inländisches Unternehmen“. Im Hinblick auf China ist jedenfalls anzumerken, dass dieses bis dato das Agreement on Government Procurement (GPA) nicht ratifiziert hat und somit nicht als dessen völkerrechtliches Mitglied gewertet werden kann. Dadurch ist auch völkerrechtlich ein Ausschluss von chinesischen Bewerbern und Bietern oder Waren aus China in Vergabeverfahren grundsätzlich zulässig.
Im gegenständlichen Fall ist noch zu berücksichtigen, dass Rahmenvereinbarungspartner der BBG ein Unternehmen ist, welches seinen Sitz in Österreich hat, jedoch ausschließlich als Generalimporteur für ein chinesisches Unternehmen fungiert. Ob in diesem Fall das Gleichbehandlungsgebot des § 20 BVergG zum Tragen kommt oder eine unterschiedliche Behandlung aufgrund des Warenursprungs zulässig ist, ist eine spannende Rechtsfrage. Dem Gesetzeswortlaut des Bundesvergabegesetzes folgend ist davon auszugehen, dass eine unterschiedliche Behandlung aufgrund des Warenursprungs rechtmäßig ist.
Vorteile, Waren aus Drittländern im Vergabeverfahren zuzulassen:
Waren aus Drittländern zuzulassen, kann auch eine strategische Überlegung vorausgehen. Gerade im reinen Anbietermärkten, in denen es Monopole oder Oligopole von wenigen Unternehmen gibt, kann die Zulassung von Waren aus Drittländern langfristig eine Qualitätssteigerung und Kostenreduktion mit sich bringen, weil der Wettbewerbsdruck erhöht wird.
Wolfgang Schweinhammer, Rechtsanwalt in Wien für Vergaberecht und öffentliches Mobilitätrecht
