Das aktuelle Urteil des EuGH vom 9. Januar 2025 (C-578/23) hat die Anforderungen an das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung bei öffentlichen Aufträgen – insbesondere im IT-Bereich – deutlich verschärft. Im Mittelpunkt steht die Frage, ob sich ein öffentlicher Auftraggeber auf technische oder rechtliche Ausschließlichkeitsrechte berufen darf, wenn er diese Situation durch eigenes Verhalten selbst geschaffen hat.

Hintergrund und Anlass

Die tschechische Generalfinanzdirektion (GFD) vergab 2016 einen millionenschweren Auftrag zur Wartung ihres Steuerinformationssystems direkt an IBM – ohne vorherige Ausschreibung. Begründung: IBM halte die exklusiven Urheberrechte am Quellcode, daher könne nur dieses Unternehmen die Wartung übernehmen.

Das tschechische Wettbewerbsamt sah das anders: Die Exklusivität sei durch frühere Vertragsgestaltungen der Behörde selbst verursacht worden. Die GFD habe also die Voraussetzungen für ein Verhandlungsverfahren ohne Bekanntmachung (§ 31 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2004/18/EG – ersetzt und aufgehoben durch Art. 32 Abs. 2 Buchst. b der Richtlinie 2014/24/EU) nicht erfüllt.

Die Entscheidung des EuGH

Der EuGH hat klargestellt, dass das Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung nur in eng begrenzten Ausnahmefällen zulässig ist. Öffentliche Auftraggeber können sich nicht auf den Schutz von Ausschließlichkeitsrechten berufen, wenn sie diese Situation selbst herbeigeführt oder verfestigt haben. Maßgeblich ist nicht nur die aktuelle Lage, sondern auch das Verhalten beim ursprünglichen Vertragsschluss und in der Folgezeit. Der Auftraggeber muss nachweisen, dass die Ausschließlichkeitslage nicht auf eigenes Versäumnis oder mangelnde Sorgfalt zurückgeht.

Der EuGH betont, dass die Ausnahmevorschrift restriktiv auszulegen ist: Ein Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung ist nur dann gerechtfertigt, wenn objektiv keine Alternativen bestehen und der Auftraggeber alles Zumutbare unternommen hat, um Wettbewerb zu ermöglichen. Wirtschaftliche oder organisatorische Zweckmäßigkeit allein vermag die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung nicht zu rechtfertigen. Auch ein mit einem Anbieterwechsel verbundener Umstellungsaufwand ist grundsätzlich als zumutbar anzusehen und stellt für sich genommen keinen hinreichenden Grund dar, von der Durchführung eines wettbewerblichen Vergabeverfahrens abzusehen.

Auswirkungen für die Praxis

Das Urteil hat erhebliche Folgen für die IT-Beschaffung der öffentlichen Hand. Behörden müssen bereits bei der Erstvergabe von IT-Leistungen darauf achten, keine Lock-in-Effekte zu schaffen, die spätere Verhandlungsverfahren ohne vorherige Bekanntmachung rechtfertigen könnten. Dazu gehört insbesondere, sich umfassende Nutzungsrechte und Zugang zum Quellcode zu sichern oder Alternativen wie Open Source ernsthaft zu prüfen. Auch bei bestehenden Systemen ist regelmäßig zu hinterfragen, ob andere Anbieter durch Innovationen oder Anpassungen in Frage kommen.

Die Gründe für die Wahl eines Verhandlungsverfahrens ohne vorherige Bekanntmachung müssen sorgfältig dokumentiert werden. Der EuGH verlangt eine aktive, vorausschauende und nachvollziehbare Beschaffungsstrategie, um vergaberechtliche Risiken zu vermeiden und den Wettbewerb zu sichern.

Fazit

Mit diesem Urteil setzt der EuGH ein klares Zeichen für mehr Wettbewerb und Transparenz im Vergaberecht. Öffentliche Auftraggeber tragen die Verantwortung, Exklusivpositionen zu vermeiden und den Markt offen zu halten – zum Vorteil von Innovation, Wirtschaftlichkeit und Rechtssicherheit.

Wolfgang Schweinhammer, Rechtsanwalt in Wien für Vergaberecht und öffentliches Mobilitätsrecht

Artsem Kulesh, Experte für Vergaberecht

Dafna Palfi Expertin für Vergaberecht