1. Erlebt die Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung eine Renaissance?
Aufgrund der bis 31.12.2022 geltenden Subschwellenwerte im Vergaberecht, wonach Direktvergaben bis zu einem geschätzten Auftragswert unter EUR 100.000,– und Direktvergaben mit Bekanntmachung bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen „nur“ bis zu einem geschätzten Auftragswert unter EUR 130.000,– zulässig waren, fand in der Praxis die Direktvergabe mit Bekanntmachung kaum eine Anwendung.
Auch in Bauverfahren wurde lieber auf das nicht offene Verfahren ohne Bekanntmachung (bis 31.12.2022 möglich bis unter EUR 1.000.000,–) zurückgegriffen.
Mit 1.7.2023 sollen neue – voraussichtlich niedrigere Subschwellenwerte – verordnet werden. Ob diese für Direktvergaben dann – wie aktuell vorgesehen – bei unter EUR 50.000,– liegen, ist derzeit nicht klar. Sollte der Subschwellenwert für die Direktvergabe „ohne Bekanntmachung“ herabgesetzt werden, wird die Direktvergabe mit Bekanntmachung für öffentliche Auftraggeber als flexible Alternative erstmals interessant werden.
Warum sich öffentliche Auftraggeber nicht vor der Direktvergabe mit Bekanntmachung zu fürchten brauchen, und diese keinen wesentlichen Mehraufwand bedeutet, wird nachstehend erläutert.
2. Was ist die Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung eigentlich?
Bei der Direktvergabe mit vorheriger Bekanntmachung wird, nachdem einer unbeschränkten Anzahl von Unternehmern die beabsichtigte Vergabe eines Auftrages bekannt gemacht wurde, und nach Einholung von einem oder mehreren Angeboten, eine Leistung formfrei von einem ausgewählten geeigneten Unternehmer gegen Entgelt bezogen. Dabei werden zahlreiche Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes für nicht anwendbar erklärt.
3. Keine umfangreichen Ausschreibungsunterlagen
Die zahlreichen Inhalte, die das Bundesvergabegesetz an Ausschreibungsunterlagen stellt, entfallen bei der Direktvergabe mit Bekanntmachung größtenteils.
Vielmehr hat der öffentliche Auftraggeber bloß Informationen über die zu vergebende Leistung sowie über den Verfahrensablauf, (sofern ein zweistufiges Verfahren durchgeführt wird) die Auswahlkriterien und die „Zuschlagskriterien“ festzulegen und die Bestimmungen über den Zahlungsverkehr einzuhalten (was im Übrigen auch bei der „herkömmlichen“ Direktvergabe der Fall ist).
Selbstverständlich kann der Zuschlag auch auf das billigste Angebot vorgesehen werden.
Nicht zu beachten sind hingegen unter anderem:
- Zwingende Mindestfristen zur Angebotslegung
- Strenge Vorgaben der einzelnen Verfahrensarten
- Verpflichtung, den Zuschlag bei bestimmten Leistungen dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Angebot zu erteilen
- Berücksichtigung bestimmter qualitätsbezogener Aspekte
- Vorgaben an die Leistungsbeschreibung
- Vorgaben an den Leistungsvertrag
- Vorgaben an die Stillhaltefrist (keine Zuschlagsentscheidung, sondern formfreier Vertragsabschluss)
4. Erleichterte Anforderungen an die Festlegung des Leistungsgegenstandes
Thematisch zum obigen Punkt gehörend, werden die Anforderungen an den Leistungsgegenstand aufgrund der großen praktischen Bedeutung eingehender erörtert.
Während bei anderen Verfahrensarten grundsätzlich die Leistungsbeschreibung den strengen Anforderungen der §§ 103 ff BVergG 2018 zu entsprechen haben, kann sich der öffentliche Auftraggeber bei der Direktvergabe mit Bekanntmachung auch – was die zu beschreibende Leistung betrifft – allgemeiner halten.
Nachdem bei der Direktvergabe mit Bekanntmachung auch ein Verhandeln mit den Bietern zulässig ist, kann sich der Auftraggeber auch Lösungsvorschläge anbieten lassen, die er entweder bewertet oder anhand derer er den Leistungsgegenstand im Laufe des Verfahrens entsprechend seinen Vorstellungen spezifiziert.
Nachträgliche Veränderungen des Leistungsgegenstands, die für die Unternehmer teilnehmerrelevant sind, dürfen naturgemäß jedoch nicht mehr erfolgen.
5. Unterschiede zur Direktvergabe (ohne Bekanntmachung)
Mit Ausnahme der Auswahl des konkreten Teilnehmerkreises (der mE bei der Direktvergabe mit Bekanntmachung nicht abschließend durch den Auftraggeber festgelegt werden kann) gibt es keine praxisrelevanten wesentlichen Vorteile der Direktvergabe gegenüber der Direktvergabe mit Bekanntmachung.
Die anwendbaren Bestimmungen des Bundesvergabegesetzes sind in beiden Verfahrensarten im Wesentlichen sogar gleich.
Dass die Direktvergabe mit Bekanntmachung aufgrund der Ausschreibungsunterlagen viel mehr Aufwand erfordert, ist zudem eine weitverbreitete Fehlannahme.
Die erforderlichen Inhalte an die Ausschreibungsunterlage lassen sich im Rahmen der Direktvergabe mit Bekanntmachung durchaus auf einer Seite darstellen und können zugleich direkt in die Dokumentation einfließen.
Selbst bei der Leistungsbeschreibung ist nicht davon auszugehen, dass es zu wesentlichen Unterschieden zwischen diesen Verfahrensarten kommt, schließlich können Angebote generell nur in Kenntnis der geforderten Leistung gelegt werden.
In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass der Grundsatz der Gleichbehandlung in beiden Verfahrensarten – und damit auch bei der Direktvergabe – Angaben über den Gegenstand der Leistung sowie Erfüllungsort und Leistungsfrist erfordert.
Damit sind auch die Vorteile der „herkömmlichen“ Direktvergabe nur scheinbar gewichtiger.
Wolfgang Schweinhammer, Rechtsanwalt in Wien für Vergaberecht und öffentliches Mobilitätrecht
