Änderung von Konzessionen bei In-House-Vergaben – Was bedeutet das für die Praxis?

Die Vergabe von Konzessionen ist zentraler Bestandteil des Vergaberechts. Welche vergaberechtlichen Fragen treten nun in der Konstellation auf, wenn eine Konzession an eine In-House-Gesellschaft vergeben wird, also an eine Gesellschaft, die vollständig in der Hand des öffentlichen Auftraggebers ist, und diese nachträglich geändert wird? Ist eine solche Änderung ohne Durchführung eines neuen Vergabeverfahrens zulässig und wenn ja, unter welchen Bedingungen?

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat sich in seinem Urteil vom 29.04.2025 (Rechtssache C-452/23, Fastned Deutschland GmbH & Co. KG/Die Autobahn GmbH des Bundes) genau mit dieser Rechtsfrage befasst, unter welchen Voraussetzungen eine Änderung eines Konzessionsvertrags zulässig ist, der ursprünglich als In-House-Konzession abgeschlossen war, wenn der Konzessionsnehmer später nicht mehr die In-House-Eigenschaft erfüllt. Was die Rechtsprechung in concreto für Gesetzgeber und öffentliche Auftraggeber bedeutet, erfahren Sie in diesem Blogpost.

Der Sachverhalt

Fastned Deutschland, ein Unternehmen das Ladestationen für Elektroautos baut und betreibt, klagte die Autobahn GmbH des Bundes vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf, weil letztere Konzessionsverträge für den Bau und Betrieb von Schnellladestationen an die Autobahn Tank & Rast GmbH und Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH vergeben hatte – ohne vorherige europaweite Ausschreibung.

Zwischen 1996 und 1998 schloss die Bundesrepublik Deutschland ohne vorherige Ausschreibung mit, der Tank & Rast AG, der staatlichen Vorgängerin der zwei zuvor genannten GmbHs, etwa 280 Konzessionsverträge mit einer Laufzeit von bis zu 40 Jahren ab. Nach der Privatisierung entstanden aus ihr die Autobahn Tank & Rast GmbH und Ostdeutsche Autobahntankstellen GmbH, die etwa 80 weitere Konzessionen erhielten, somit betrieben sie insgesamt ungefähr 90 % aller Raststätten.

Diese rund 360 bestehenden Konzessionsverträge wurden um neue Leistungen erweitert: Errichtung und Betrieb einer Schnellladeinfrastruktur. Fastned vertrat die Ansicht, dass ein Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht vorläge. Denn mit dem Wegfall der In-House-Eigenschaft und der mit der Privatisierung einherginge, hätte es zu einer öffentlichen Ausschreibung der Konzessionsvergabe über die Schnellladeinfrastruktur kommen müssen und klagte deswegen. Das Oberlandesgericht Düsseldorf stellte beim EuGH ein Vorabentscheidungsersuchen bezüglich der Auslegung der einschlägigen Richtlinien.

Die rechtlichen Entscheidungsgrundlagen des EuGH

Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionsvergabe – insbesondere Art 43 Abs 1 („Vertragsänderungen während der Vertragslaufzeit“)
Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe – insbesondere Art 72 Abs 1 („Auftragsänderungen während der Vertragslaufzeit“), inhaltlich den Regelungen über Konzessionen entsprechend
Richtlinie 89/665/EWG zur Koordinierung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften bei einem Nachprüfungsverfahren

Diesen Regelungen zufolge ist es zulässig, eine bestehende Konzession, ohne vorangegangenes neues Vergabeverfahren zu ändern, sofern die Voraussetzungen des Art 43 Abs 1 lit c der RL 2014/23/EU vorliegen, wenn:

die Änderung aus Umständen, die ein seiner Sorgfaltspflicht nachkommender öffentlicher Auftraggeber nicht vorhersehen konnte, erforderlich wird;
der Gesamtcharakter der Konzession aufgrund der Änderung nicht verändert wird;
sich der Wert des Vertrags max. um 50 % des Wertes der ursprünglichen Konzession erhöht

Die Entscheidung des EuGH

Der EuGH hielt in seiner Entscheidung fest, dass es bei der Zulässigkeit von Änderungen bereits bestehender Konzessionen an ihre Erforderlichkeit aufgrund unvorhersehbarer Umstände zu knüpfen ist und der Gesamtcharakter der Konzession unberührt bleibt. Das gilt auch dann, wenn die Konzession ursprünglich ohne Ausschreibung an eine In-House-Einrichtung vergeben wurde, die im Zeitpunkt der Änderung der Konzession gar keine In-House-Einrichtung mehr ist. In der Entscheidung wird darauf hingewiesen, dass die nationalen Gerichte nicht dazu verpflichtet sind, im Rahmen einer Klage gegen eine Änderung einer Konzession nachträglich auch die Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Konzession zu überprüfen, sofern der Fristenlauf für die Anfechtung bereits verstrichen ist.

„Änderungen von im Wege der Inhouse-Vergabe abgeschlossenen Konzessionsverträgen sind auch dann im Sinne der Konzessionsrichtlinie zulässig, wenn die zwischenzeitig die Voraussetzungen der Inhouse-Vergabe weggefallen sind“

Der Gerichtshof stellt außerdem klar, dass eine Änderung einer Konzession dann als „erforderlich“ im Sinne vom Art 43 qualifizieren ist, wenn unvorhersehbare Entwicklungen eine Anpassung der ursprünglichen Konzession erfordern, sodass sie weiterhin wie vorhergesehen erfüllt werden kann.

Ob diese Voraussetzungen zutreffen, ist vom nationalen Gericht zu entscheiden.

Auswirkungen auf die Praxis

Für öffentliche Auftraggeber: Bei jeder Änderung einer bestehenden Konzession ist abzuwägen, ob sie tatsächlich aus unvorhersehbaren Umständen (d.h. der Auftraggeber konnte diese nicht vorhersehen) erforderlich wird, der Gesamtcharakter der Konzession sich nicht verändert und sich der Wert der ursprünglichen Konzession um höchstens 50% erhöht (letztere Anforderung gilt nicht für Sektorenauftraggeber). Dabei sind eine präzise Prüfung und eine nachvollziehbare Dokumentation unerlässlich.
Für Wettbewerber: Es ist empfehlenswert, Vertragsänderungen bei bestehenden Konzessionsverträgen aufmerksam mitzuverfolgen. Finden diese nämlich nicht im rechtlich zulässigen Maße statt, kann dies gegebenenfalls angefochten werden. Verfristete Anträge können auch bei einer späteren Änderung nicht mehr aufgegriffen werden.
Rechtssicherheit: Diese wird durch klare Linien, die der EuGH vorgibt, geschaffen. Nicht jede Modifikation einer Konzession stellt automatisch einen Verstoß gegen das Wettbewerbsrecht dar – die Anforderungen an die Zulässigkeit von Änderungen sind jedoch hoch.

Fazit

Hervorgehoben wird im Urteil, dass insbesondere langfristige Konzessionsverträge ein gewisses Maß an Flexibilität benötigen – gerade mit Blick auf die technischen und gesellschaftlichen Entwicklungen (wie auf dem Gebiet der Elektromobilität). Gleichzeitig dürfen dynamische Vertragsänderungen nicht zu einer Umgehung der vergaberechtlichen Vorschriften führen. Der EuGH schafft somit einen gewissen Handlungsspielraum, aber setzt auch klare Grenzen.

Wolfgang Schweinhammer, Rechtswalt in Wien für Vergaberecht und öffentliches Mobilitätsrecht

Dafna Palfi, Expertin für Vergaberecht